Matrimonio igualitario y la justicia: reflexiones a partir de la experiencia estadounidense

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Los alegatos en el caso del pastelero que se negó a hacer una torta de novios para una pareja gay provocaron un gran debate en la prensa estadounidense, incluyendo una provocadora columna de David Brooks en el New York Times que ha generado más de 1.300 comentarios y respuestas.

El pasado martes 5 de diciembre la Corte Suprema estadounidense escuchó los alegatos orales de las partes en el caso Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission. Los alegatos provocaron un gran debate por la prensa estadounidense, incluyendo una provocadora columna de David Brooks en el New York Times que ha generado más de 1.300 comentarios y respuestas . Defensor de los derechos de las personas homosexuales, Brooks plantea sus reparos respecto a la litigación como mecanismo adecuado para avanzar en asegurar el matrimonio igualitario. Para el columnista, los tribunales no son el foro adecuado porque polarizan y no son la sede adecuada para procesar los desafíos y complejidades de una comunidad plural.

Brooks revive así un argumento que, desde la posición contraria, el juez Scalia expresó en su voto de minoría en la sentencia Obergeffel v Hodges , que aprobó el matrimonio igualitario en Estados Unidos. Scalia hizo esta pregunta: ¿le corresponde a nueve abogados, todos graduados de Harvard y de Yale, que no son ni buscan ser representativos de la sociedad, zanjar un asunto de relevancia no sólo política, sino también social? Cuando la cuestión deja de ser meramente legal o constitucional, y se trata de una pregunta de transformación social, no parece ser la Corte Suprema la sede adecuada.

Partidario del matrimonio igualitario, el profesor Jeremy Waldron avanzó una tesis similar a la de Scalia. Las transformaciones de la institución del matrimonio no son menores. El matrimonio no es únicamente un arreglo legal sino también se trata de una institución de suma trascendencia social. La sede legislativa, representativa por excelencia y constituida sobre la base de la igualdad del voto, tiene una estructura y procedimientos que buscan, precisamente, la discusión y el debate para la toma de decisiones como ésta. A ello se suma que la experiencia comparada, así como la propia experiencia estadual estadounidense, demuestra que la via legislativa ha sido efectiva en propiciar cambios en la regulación del matrimonio. Para Waldron, la deliberación política y el debate parecen ser la mejor forma de avanzar en derechos que implican transformaciones sociales de tal trascendencia.

Por supuesto, detrás de esta polémica está la discusión más profunda sobre el rol de jueces en una sociedad democrática, y de la necesidad de devolverle la dignidad al Congreso, como foro representativo y pieza clave en dicha sociedad. Ello es especialmente importante en la resolución de los debates morales que dividen a la sociedad, como lo son el matrimonio igualitario, el aborto, la eutanasia y la legalización de las drogas. A propósito de la manera como se legalizó el aborto en Estados Unidos, la jueza Ginsburg, una de las más fervientes defensoras de los derechos sexuales y reproductivos, ha manifestado sus reparos  con el fallo Roe v Wade. Esto no lo ha hecho en términos de los derechos protegidos por la sentencia, sino en los efectos que ha tenido el que un tema tan relevante para la sociedad fuera decidido por la Corte Suprema. En vez de buscar un acuerdo social, con cambios graduales que involucraran a las legislaturas y a los poderes políticos, fue la Corte la que intentó zanjar un tema que hasta el día de hoy sigue polarizando a la sociedad estadounidense. En palabras de Ginsburg, tan tajante intervención judicial no era necesaria y hasta hoy resulta difícil de justificar. Por lo mismo, agrega, ella parece haber aumentado y no resuelto el conflicto. En este sentido, la experiencia chilena con la despenalización del aborto en tres causales parece positiva. Tanto porque se eligió el foro de la democracia, como por la deferencia que el TC mostró ante ese foro.

La experiencia comparada muestra que hay tres vías principales por las cuales se ha avanzado en el matrimonio homosexual: plebiscito (Irlanda y más recientemente Australia), el Congreso, (principalmente en Europa), los tribunales (Colombia, Sudáfrica y Estados Unidos). Por supuesto, la elección del foro para discutir de materias moralmente divisivas depende de diversos factores, incluyendo estrategias diseñadas acorde con las reglas formales e informales de cada país. Sin embargo, a diferencia del foro jurisdiccional, que al adjudicar lo hace binariamente, el Parlamento es la sede política que distribuye y redistribuye. La elección, por tanto, no es neutra respecto de la defensa de la democracia, especialmente en decisiones de tal trascendencia para la sociedad.